O marco regulatório do setor de saneamento

Alessandra Ourique de Carvalho

Após mais de 20 anos de tentativas para definir um marco regulatório para o setor de saneamento, editou-se a Lei n. 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabeleceu diretrizes nacionais para o saneamento básico, com base no que dispõe o artigo 21, inciso XX da Constituição Federal, que atribui competência à União para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano.

A concepção de um marco regulatório, especialmente para um setor com questões complexas ainda pendentes de definição, reduziu significativamente o nível de incertezas das entidades federais, estaduais e municipais e do empresariado em geral, pois a ausência de regras claras, além de fragilizar o setor, inibia potenciais investimentos.

A definição de saneamento básico dada pela Lei n. 11.445/2007 envolve um conceito mais amplo — muito mais próximo do conceito de saneamento ambiental —, abarcando não apenas o abastecimento de água potável e o esgotamento sanitário, mas também a limpeza urbana, o manejo de resíduos sólidos, além da drenagem e manejo das águas pluviais urbanas. Entre outros acertos, referida legislação condicionou a validade dos contratos firmados não apenas à existência de entidade reguladora absolutamente independente, mas também à elaboração de documentos indispensáveis ao acompanhamento da prestação dos serviços, como o plano de saneamento, o estudo de viabilidade econômico-financeiro da concessão e as metas de expansão e de investimentos.

Os avanços são inquestionáveis. Entretanto, algumas questões ainda precisam ser enfrentadas, de modo a viabilizar o ambiente regulatório ideal. Os principais problemas pendentes são a definição da titularidade dos serviços; a eleição, concepção e funcionamento dos entes reguladores independentes; a regularização das concessões em andamento e a compatibilização entre as normas atinentes à prestação dos serviços e aquelas relativas à gestão dos recursos hídricos.

O problema mais antigo refere-se à atribuição da titularidade dos serviços de saneamento básico, especialmente em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos. Ao contrário do que ocorre com outros serviços públicos, a Constituição Federal não estabeleceu de forma expressa a competência para os serviços de saneamento básico. Como regra geral, a titularidade tem sido atribuída ao município, sob o fundamento de que o saneamento básico é, predominantemente, um serviço de interesse local, conforme estabelece o artigo 30, inciso V, da Constituição Federal. Foi a partir do surgimento das regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos que a controvérsia instaurou-se.

De um lado, há os que reafirmam a titularidade municipal e, de outro, os que defendem não se tratar de um interesse meramente local, já que a questão transcende interesses isolados de cada município, em razão das inúmeras peculiaridades e da patente integração geográfica e operacional de sistemas. Estes últimos sustentam que os serviços, nessas regiões, devem ser considerados de interesse comum e a titularidade atribuída ao Estado, conforme o artigo 25, § 3º, da Constituição Federal.

A mencionada lei não resolve essa disputa — nem poderia, na medida em que a competência dos entes federativos não seria suscetível de definição em lei infraconstitucional. A questão da titularidade nas regiões metropolitanas está atualmente sob a análise do Supremo Tribunal Federal, no bojo de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) — a ADIn n. 1.842, do Rio de Janeiro e a ADIn n. 2.077, da Bahia. Esse problema ganha relevância na medida em que a indefinição tem dificultado a assinatura de instrumentos e de contratos que formalizem as relações dos atores envolvidos, a instituição do ente regulador, a edição de normas e parâmetros relativos aos serviços e as demais providências fundamentais para o bom desenvolvimento do setor.

Outra questão relevante refere-se às concessões irregulares em vigor, reguladas pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal. A Lei n. 11.445/2007 fixou um prazo de validade das concessões precárias, vencidas, sem instrumento de formalização e que vigoram por prazo indeterminado, além de ter estabelecido diretrizes para o cálculo e o pagamento de uma eventual indenização por investimentos não amortizados pelos concessionários até o término da concessão.

Segundo a nova redação, as atuais concessionárias estão legitimadas a permanecer no exercício das concessões até que sejam efetuados todos os levantamentos necessários ao cálculo de uma eventual indenização devida pelo poder concedente ao concessionário. Mesmo passados 14 anos de vigência da Lei de Concessões, o cenário atual aponta para a existência de inúmeras concessões fáticas — muitas delas nunca formalizadas por contrato —, vencidas, a vencer ou que vigoram por prazo indeterminado. Enquanto não forem regularizadas as inúmeras concessões em curso, torna-se difícil a implantação de normas regulamentares para as regiões em conflito.

As diretrizes nacionais para o saneamento básico, portanto, constituíram um avanço na construção do marco regulatório do setor. Aspectos conexos, como a definição da titularidade dos serviços a eleição, a concepção e o funcionamento dos entes reguladores independentes, a regularização das concessões em andamento e, ainda, a compatibilização entre as normas atinentes à prestação dos serviços e aquelas relativas à gestão dos recursos hídricos devem ser observados na definição de novas normas específicas. Estas são as etapas na construção de soluções eficazes para o setor de saneamento básico, buscando assegurar, em última análise, o direito à cidadania.

Alessandra é advogada formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com especialização em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Sócia coordenadora da área de Direito Empresarial, Regulatório e Infraestrutura de Rubens Naves, Santos Jr, Hesketh – Escritórios Associados de Advocacia.